Kamu İhaleleri, Taşeron İşçilik ve Yerel Yönetimlerde Kurumsal Yapılanmanın Gerekliliği- Dr. Nesrin Alpaslan

Dünyadaki neoliberal politikaların ülkemizdeki yansımaları

ile iktidar partisinin kamu hizmetlerine bakış açısı, diğer alanlarda olduğu gibi belediye hizmetlerinde de etkisini göstermiş ve yapılan yasal düzenlemelerle belediye hizmetlerinin nerdeyse tamamını üçüncü kişiler eliyle gördürülmesine olanak sağlanmıştır.

Bilindiği gibi Yerel Yönetimlerin yaptıkları kamu hizmetidir. Ancak 1980 sonrası uygulanan neoliberal politikalar ile Yerel Yönetimlerin hizmetleri de özelleştirilmeye açılmıştır.1990’lara kadar özelleştirmeler Yerel Yönetimlerin asli olmayan görevlerini kapsarken, bu tarihten sonra Yerel Yönetimlerin asli görevlerini de piyasaya açmıştır. Nitekim 13.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5393 sayılı belediye yasası ile Yerel Yönetimlerin üretmesi gereken nerdeyse tüm hizmetlerin piyasaya devredilmesinin yasal çerçevesi oluşturulmuştur.

5393 sayılı belediyeler yasasının 14. maddesi “a” bendinde “İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafi ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut, kültür ve sanat, turizm ve tanıtımı, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, evlendirme, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar ve yaptırır, demektedir. Burada Yerel Yönetimlerin kamu hizmeti niteliğinde sayılan tüm görevlerini yapacağı ve yaptıracağı şeklinde bir ifade ile üçüncü kişilere gördürülmesine olanak sağlanmıştır.

 Yine aynı belediye yasasının “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” başlıklı 67.maddesi “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir” demektedir. Bu madde ile Yerel Yönetimlerin nerdeyse tüm görevlerinin üçüncü şahıslara gördürme yolu açılmıştır.

12.11.2012 tarihinde uygulamaya konulan 6360 sayılı yeni “Büyükşehir Belediyeler kanunu ile bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılmasına dair kanun” incelendiğinde siyasi iktidarın yerel yönetimlere ve kamu hizmetlerine bakış açısının daha da netleştiği görülmektedir. Yeni Kanun ile 13 büyükşehir belediyesi açılmış 29 il özel idaresi,16 bin 82 köy ve 1582 belde belediyesi kapatılmıştır. 6360 sayılı kanun incelediğinde Yerelleşme adı altında Merkezi yapının güçlendiği, Yerel halkın seçilmişlere yakınlığının ortadan kalktığı görülmektedir. Bu yapılanmada İl İdare Sistemi ortadan kaldırılmaktadır. Belde Belediyeleri ile Köylerin tüzel kişilikleri yok edilmekte, kırsal alana hizmet götürme zayıflamaktadır. Tarım ve Hayvancılık destekleri için köylü vatandaş anakente gitmek zorunda kalacaktır. Yeni yasada Hizmet ilkeleri ve uygulanan standartların temelinde yerelleşme olmadığı gibi kamusal denetimin de işlevini yitirdiği gözlemlenmektedir… Özelleştirmelerde Danıştay etkisizleştirilerek, Yürütmenin lehine kamusal yargı alanı daraltılmaktadır. Oysa Yerel Yönetim Yasaları toplumun gereksinimlerini yerine getiren, demokratik kültürün gereklerini öne çıkaran ve geliştiren kamusal denetimi güçlendiren yasalar olmalıdır.

Yerel Yönetimler ve Kamu İhale Kanunu

Kamu harcamaları alanına giren kamu ihaleleri günümüzde önemli bir yere sahiptir. Ülkemizde kamu alımları yıllık GSYİH’nın %10’u civarındadır. Oldukça yüksek tutarlara ulaşan kamu alımlarının mevzuatlara uygun şeffaf olarak yürütülmesi gerekmektedir. Kamu idareleri adına alınan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri Kamu İhale Mevzuatı çerçevesinde tedarik edilmektedir. Kamu İhale Mevzuatı; Kamu İhale Kanunu, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve bu kanunlara dayanılarak çıkarılan ikincil düzenlemelerden oluşmaktadır. Kamu İhale Mevzuatı, Kamu Kurum ve kuruluşlarına ödeme yükümlülüğü getiren ve onları taahhüt altına sokan hukuki düzenlemelerdir. Ancak özel hukuk alanına da girdiğinden farklı bir konumu da vardır. İhale sonrası düzenlenen bağıt ve sözleşmeler özel hukuk sözleşmeleridir. Bu nedenle Kamu İhaleleri sürecinde çok sayıda uyuşmazlık meydana gelmekte ve çözüm yeri de adli yargılar olmaktadır. Diğer yandan adı geçen yasal düzenlemelerin yeni olması ve yeterli yargı kararlarının bulunmaması nedeni ile uygulamada birçok sorun çıkmakta ve tereddütler oluşmaktadır.

Bu nedenle Kamu alımları sürecinde görev alan Kamu personelinin ve Kamunun ihtiyacını karşılayacak olanlar ile özel sektör temsilcilerinin kamu İhale Mevzuatı konusunda gerekli yetkinliğe sahip olması çok önemlidir.

Cumhuriyetin kurulması ile kamu kurum ve kuruluşlarının ihtiyaçlarının karşılanmasına yönelik olarak ilk kanun 22.04.1925 tarihinde çıkarılmıştır. Daha sonra 02.06.1934 tarihinde 2490 sayılı Artırma, Eksilme ve İhale Kanunu,08.09.1983 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu çıkarılmıştır.22.01.2002 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Çıkarılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun tamamı yürürlükten kaldırılmamıştır.2886 sayılı kanun ile gider nitelikli mal hizmet alımı, yapım, kiralama ve taşıma işleri yanında gelir nitelikli mal ve hizmet satımı, kiraya verme, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işleri düzenlenmiştir.

4734 sayılı kanun ise kamu kurum ve kuruluşlarının nitelikli ihaleleri olan mal ve hizmet alımı, danışmanlık hizmet alımı ve yapım işleri için düzenlenmiştir. Kamu Kurum ve Kuruluşlarının gelir nitelikli ihaleleri ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre yürütülmeye devam edecektir.

Diğer yandan 4734 sayılı kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin olarak taraflar arasında düzenlenecek sözleşmelere ait hükümler 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu ile düzenlenmiştir. Oysa 2886 sayılı kanuna tabi kuruluşların gelir nitelikli ihaleleri ile düzenlenecek sözleşmelerde aynı kanun hükümlerine göre işlem yapılmaktadır.

Yerel Yönetimler 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 2. Maddesi gereği” her türlü kaynaktan mal ve hizmet alımı ve yapım işlerinin ihalelerini bu kanun hükümlerine göre yapmakla yükümlüdürler.

Bu nedenle 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu iyi incelenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale kanunu 5.maddesinde ise kamu ihalelerinin 3. Şahıslara gördürme konusunda hangi ilkelere göre hareket edileceği belirtilmiştir.

Bu ilkeler aşağıda belirtilmiştir.

İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez.

Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir.

Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.

Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.

(Değişik altıncı fıkra: 30/7/2003–4964/4 md.) İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur. Ancak, doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporu aranmaz.”

Özellikle maddenin ilk fıkrasında genel olarak ifade edilen temel ilkeler çerçevesinde idareler ihalelere çıkabileceklerdir. Bu ilkeler arasındaki en önemlisi kaynakların verimli olarak kullanılması, saydamlık ve kamuoyu denetimidir.İhale süreci başlatılmadan önce ihtiyacın büyüklüğü,süresi ve teknik özelliklerinin net olarak belirlenmesi gerekmektedir. İdare ihtiyacı belirledikten sonra ihale konusu işin teknik özellikleri, niteliği ve gerekli standartları Teknik Şartname ile belirleyecektir Teknik Şartname işin yapılabilmesi ile muayene ve kabul aşamalarında uygulayıcıların elinde dayanak olacaktır. Bu çalışmalar yapıldıktan sonra gerekli ödeneğin ayrılması ve tekliflerin değerlendirilmesine esas olmak üzere Yaklaşık Maliyetin hazırlanması gerekmektedir. Yaklaşık maliyet piyasa şartlarını iyi yansıtan gerçekçi bir yaklaşım içinde hazırlanmalıdır. Aksi halde verilen tekliflerle yaklaşık maliyet arasında büyük farklar oluşacak bu da ihalenin iptaline kadar gidecek bir sürece neden olacaktır. Nitekim 4734 sayılı kanunun şartnameler ile ilgili  “Madde 12.İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir” demektedir. Bu ifade ile idare gerekli görürse Teknik Şartnamenin ve Yaklaşık Maliyetin danışmanlık sunucularına hazırlatılması yoluna da gidebilir, şeklinde ayrıca konunun uzmanları tarafından hazırlanmasının önemine vurgu yapmaktadır

Yerel Yönetimler ve Taşeron İşçilik

Kamu İhale Yasası hizmet alımı yolu ile personel istihdamında Personel Yetersizliği kuralını getirmiştir.

Kamu İhale Yasasının “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar”  başlıklı 62. maddesi “e” bendi  “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde,  ihale yetkilisinin onayı alınmak kaydıyla bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.” hükmünü ayrıca getirmiştir. Bu maddeden anlaşılabileceği gibi her idare keyfi olarak hizmet alımı için ihaleye giremeyecek, ancak personel yetersizliği söz konusu ise hizmet alımı yoluna başvurabilecektir. Aksi durum yasaya aykırılık oluşturduğu gibi kamu yararı ilkesine de aykırılık oluşturacaktır.

Ancak Kamu kurumları ve yerel yönetimler genel olarak bu kurala uymamaktadırlar. Hatta kamu hizmetlerinin kamusal niteliği olmayan kişi ve kuruluşlar eliyle gördürülmesi -nitelik ve nicelik bakımından elinde yeterli personel olmasına rağmen-  personel giderlerinden tasarruf olarak sunulabilmektedir. Oysa 62.maddede yer alan kurala aykırılık hali idare hukukunun temel ilkelerinden “idarenin işlem ve eylemlerinde kamu yararı” ilkesine aykırılık oluşturup, yapılan ihalelerin geçersizliğini gerektirmektedir. Kamu İhale Kurumu, bu aykırılıkları denetleyip gereğini yapmakla görevlidir. Ayrıca üçüncü kişilerin de bu yöndeki aykırılıkları KİK’e yasanın 53/1.maddesi uyarınca şikâyet etmeleri olanaklıdır. Doğal olarak ilgililer de idari dava yoluna bu gerekçelerle başvurabileceklerdir.

Bu gün belediyeler dahil kamu kurumlarında çalışan taşeron işçilerin sayısı 1 milyon 76 bine ulaşmıştır.4857 sayılı iş kanununa göre istihdam edilen işçiler bir çok hak kaybına uğramaktadırlar. Hizmet alımı yolu ile istihdam edilen asgari ücretle çalıştırılan, iş güvencesi olmayan, sendikasızlaştırılan taşeron işçilik modern kölelik olarak yürümektedir. İşe alınırken işe uygunluk değil idareye ve iktidara yakınlık aranmaktadır. Taşeron işçiler kamu kurumlarında kamu çalışanlarının yapması gereken asli görevlerde çalıştırılmaktadırlar. Mahkemelerin taşeron işçilerin kurumların yardımcı ve destek işlerinde çalışabileceğini, kurumların asıl işlerinin asıl kurum çalışanları tarafından yerine getirilmesi gerektiğine karar vermiştir. Yargıtay kararlarında, bir işyerinde taşeron işçi çalıştırılabilmesi için ‘işletmenin ve işin gereği’ ile ‘teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler’ şartının birlikte bulunması gerektiğine  dikkat çekmektedir. Taşeron işçilerin hak kayıplarına karşı açtıkları binlerce dava lehlerine sonuçlanmaktadır. Açılan davaları inceleyen Yargıtay, kararlarında kamuya çok sert eleştiriler yaparak, Kamu yönetimlerini ‘muvazaalı’ işlem yapmakla suçlamaktadır. Yargıtay asıl-işveren, alt-işveren ilişkisinde, asıl işverenin sadece denetim yetkisinin olduğunu söylemektedir. Alt işverenin üstlendiği işi, sözleşme koşulları doğrultusunda ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürüteceğini vurgulamaktadır.

.Ancak kamu kurumları ihaleleri, sözleşmeleri, teknik şartnameleri incelendiğinde asıl yetkilinin idare ve idarenin kurduğu komisyon olduğu anlaşılmaktadır. Yine Yargıtay, açılan davalar da işçilerin haklarının ödenmesi sorumluluğunu taşeron işverene değil onunla birlikte asıl işveren olan kamu kuruluşuna da vermektedir.

Diğer yandan Taşeron işçilerin açtıkları davalar sonucunda iş mahkemelerinin, işçileri Görev yaptıkları kamu kurumlarına kamu çalışanı olarak atanmalarına dair kararlar verdikleri görülmektedir. Mahkemeler bu kararlarını temel olarak 4857 Sayılı İş Kanunun 2 ve 3. maddeleri, Yargıtay Yerleşik İçtihadı ile 5538 sayılı yasayla iş kanununun 2. maddesine eklenen 8 ve 9. fıkraları ile 94 Sayılı İLO Sözleşmesinin 2. maddesi hükümlerini dikkate alarak vermiştir. Bu gelişmeler sonucunda işçilerin alacakları eski para ile 45-50 katrilyonu bulduğu söylenmektedir. Giderek yüksek meblağlara ulaşan işçilerin alacakları iktidarda sıkıntı yaratmaktadır. Bu aşamada hükümet yeni önlemler alma yolundadır. Hükümet Özellikle Yargıtay’ın işçiler lehine aldığı kararlardaki yasal dayanakları kaldırarak, taşeron işçilerin, mevcut işçilerle aynı muameleye tabi tutulmasını engellemek istemektedir. Böylece biryandan “Taşeron işçilerin” mevcut işçilerle aynı haklara sahip olmaları önlenirken kamunun da bu işçilerle ilgili sorumlulukları kaldırılmaya çalışılmaktadır.

Bu yapılanma içindeki Yerel Yönetimler hizmet üretme konusunda istenilen verime ulaşamadığı gibi çalışanların bölünmesine örgütlü yapının parçalanmasına taşeron düzenin yaygınlaştırılmasına neden olmuştur.

Tüm bu gelişmeler göz önüne alındığında taşeron düzenin kaldırılması doğrultusunda emeğin örgütleri ile birlikte mücadele etmek, kamuya, geniş halk kitlelerine hizmet üretmenin birinci amacı haline gelmiştir.

Diğer yandan kamu hizmeti üretenler ve kamu hizmetinden yararlananlar olarak Yerel Yönetimlere verilen yetkilerin kullanımının özellikle yasaya uygunluğu başta olmak üzere her bakımdan denetiminin sonuna kadar yapılması için gerekli çalışmaları yapmak ayrıca zorunluluk haline gelmiştir. Bazı kamu hizmetlerinin yasaya aykırı olarak alelade bir yöntem olan hizmet alımı yolu ile kolayca yapılıp yapılmadığının yine kamu tarafından denetlenmesini ve bunun önüne geçilmesini savunmak ayrıca diğer bir gerekliliktir.

Dr. Nesrin Alpaslan

Benzer yazılar

Yanıt verin.

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.

Do NOT follow this link or you will be banned from the site!